國(guó)有企業(yè)進(jìn)行混合所有制改革，進(jìn)行員工持股后，形式上股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，但根本上卻是國(guó)有企業(yè)管理制度和治理結(jié)構(gòu)的改革，公司章程則是員工持股后保障企業(yè)有序化、規(guī)范化經(jīng)營(yíng)的重要文件，是加強(qiáng)企業(yè)依法合規(guī)建設(shè)的重要“憲章”。

筆者發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中很多章程內(nèi)容雖然沒(méi)有違反法律規(guī)定，但照抄照搬公司法規(guī)定或套用在工商行政部門(mén)備案版本的現(xiàn)象較為普遍，未統(tǒng)籌設(shè)計(jì)，未能體現(xiàn)公司章程條款的個(gè)性化設(shè)計(jì)，影響改革成效。

筆者認(rèn)為，公司法律部門(mén)對(duì)章程的審核最能體現(xiàn)出法律與管理的深度融合，在混合所有制改革初期就應(yīng)認(rèn)真考慮公司章程內(nèi)容的確定，建立有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)并逐步完善，從而達(dá)到有效制衡、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)的目標(biāo)，守住國(guó)有資產(chǎn)不流失的底線。企業(yè)應(yīng)有效利用混改契機(jī)，促使章程成為規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)的根本規(guī)范。

實(shí)踐中，法律部門(mén)對(duì)章程的審核可主要通過(guò)以下兩方面進(jìn)行：一是持股比例設(shè)置 ；二是“三會(huì)一層”的人員和權(quán)責(zé)設(shè)置。

PART1 章程審核中注意持股比例設(shè)置

混改后各方股權(quán)比例對(duì)企業(yè)重大事項(xiàng)的決策有很大影響，法務(wù)審核國(guó)企混改章程，可重點(diǎn)關(guān)注2/3、1/2、1/3和1/10這四個(gè)比例節(jié)點(diǎn)。

2/3和1/3。根據(jù)《公司法》第43條，國(guó)有股東的股權(quán)高于2/3的，基本可以實(shí)現(xiàn)對(duì)混改后企業(yè)的絕對(duì)控制。如果混改后選擇不絕對(duì)控股的，也不建議股權(quán)比例低于1/3，此時(shí)國(guó)有股權(quán)雖然對(duì)于混改后企業(yè)的普通決議事項(xiàng)難以起到?jīng)Q定性作用，但對(duì)于修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本、公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，仍然可以發(fā)表決定性意見(jiàn)。對(duì)于原國(guó)有股東的非主業(yè)和非核心業(yè)務(wù)，可以考慮放棄1/3的持股比例。

1/2。國(guó)有股東擁有半數(shù)以上股權(quán)，除章程另有規(guī)定外，可對(duì)混改后企業(yè)一般事項(xiàng)進(jìn)行決策。這種情況和上文說(shuō)的不到2/3，但高于1/3的情況類(lèi)似。實(shí)踐中，筆者看到過(guò)約定持股各50%的情況，但筆者不建議這樣約定，可能會(huì)產(chǎn)生股東會(huì)僵局問(wèn)題。股東擁有相同的表決權(quán)，如果意見(jiàn)存在分歧，就無(wú)法形成有效決議，影響公司經(jīng)營(yíng)。

1/10。根據(jù)《公司法》第39條第2款、第40條第3款、第101條第2款、第182條，有限公司擁有1/10以上表決權(quán)的股東有股東（大）會(huì)臨時(shí)會(huì)議提議權(quán)、股東（大）會(huì)會(huì)議召集和主持權(quán)、董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議提議權(quán)和解散公司請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于國(guó)有股東而言，擁有1/10以上的表決權(quán)，依然可以對(duì)自己認(rèn)為重要的事項(xiàng)提起股東會(huì)議，表達(dá)自己的意見(jiàn)和看法。如果股權(quán)比例低于10%，則很難實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的有效監(jiān)管。

PART2  章程審核中注意股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及高管的人員和權(quán)責(zé)設(shè)置

公司章程通過(guò)對(duì)“三會(huì)一層”人員的合理設(shè)置，促使混改后企業(yè)成為真正市場(chǎng)主體，要避免為完成“任務(wù)”，不重視權(quán)責(zé)設(shè)置，忽略可能引發(fā)的控制權(quán)變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。

一、關(guān)注人員設(shè)置

l 審查組成及人數(shù)。

人數(shù)設(shè)置違反《公司法》第36、44、51、108、117條等規(guī)定，則有可能導(dǎo)致公司不能有效運(yùn)營(yíng)或未來(lái)不能上市。同時(shí)，人員比例的設(shè)置要有利于后續(xù)決議和人員任免的通過(guò)。

l 爭(zhēng)取關(guān)鍵崗位。

國(guó)有股東可以爭(zhēng)取總法律顧問(wèn)、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、技術(shù)研發(fā)負(fù)責(zé)人等高管關(guān)鍵職位，將監(jiān)管滲透進(jìn)公司管理層，這些崗位人員的設(shè)置要約定由誰(shuí)提名。

l 推動(dòng)建立職工董事、職工監(jiān)事制度。

《中華全國(guó)總工會(huì)關(guān)于進(jìn)一步推行職工董事、職工監(jiān)事制度的意見(jiàn)》（總工發(fā)〔2006〕32號(hào)）規(guī)定，工會(huì)主席一般應(yīng)為職工董事的候選人，工會(huì)副主席一般應(yīng)為職工監(jiān)事的候選人，職工董事、職工監(jiān)事在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)研究決定公司重大問(wèn)題時(shí)，可充分發(fā)表意見(jiàn)。建立職工董事、職工監(jiān)事制度有利于國(guó)有股東實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的有效監(jiān)管。

l 董事長(zhǎng)和經(jīng)理的任職資格不得存在法定禁止情形。

《公司法》第146條規(guī)定，“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：

（一）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；

（二）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

（四）擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；

（五）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效”

二、關(guān)注權(quán)責(zé)設(shè)置

l 法律審查時(shí)注意權(quán)限設(shè)置不能違反法律規(guī)定。

《公司法》第37條、46條、49條以列舉方式規(guī)定了股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理的法定職權(quán)，并賦予公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。實(shí)踐中，還要注意權(quán)限要有銜接，權(quán)限“不缺位、不越位”。

l 細(xì)化非法定事項(xiàng)職權(quán)。

《公司法》第16條規(guī)定，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。可見(jiàn)對(duì)于投資、對(duì)外擔(dān)保等事項(xiàng)，法律是賦予公司自治的，應(yīng)根據(jù)各事項(xiàng)的重要程度，具體金額等實(shí)際在公司章程中對(duì)決策事項(xiàng)的具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，增加操作性。但實(shí)踐中大部分企業(yè)為簡(jiǎn)單方便，在章程中直接套用《公司法》規(guī)定，未能有效發(fā)揮章程自治作用，造成公司治理混亂。

l 明確規(guī)定董事長(zhǎng)職權(quán)。

我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)的產(chǎn)生由公司章程規(guī)定，鑒于董事長(zhǎng)的重要性，建議章程明確規(guī)定董事長(zhǎng)的職權(quán)，國(guó)務(wù)院國(guó)資委《中央企業(yè)公司章程指引（試行）》專(zhuān)門(mén)章節(jié)對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)進(jìn)行了細(xì)化列舉，可以借鑒，有助于董事會(huì)專(zhuān)業(yè)化、科學(xué)化決策。

      Part3 注意事項(xiàng)

需要注意的是，《中國(guó)共產(chǎn)黨國(guó)有企業(yè)基層黨組織工作條例（試行）》規(guī)定，

第十三條“國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)將黨建工作要求寫(xiě)入公司章程，寫(xiě)明黨組織的職責(zé)權(quán)限、機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)行機(jī)制、基礎(chǔ)保障等重要事項(xiàng)，明確黨組織研究討論是董事會(huì)、經(jīng)理層決策重大問(wèn)題的前置程序，落實(shí)黨組織在公司治理結(jié)構(gòu)中的法定地位。”

第三十九條“本條例適用于國(guó)有獨(dú)資、全資企業(yè)和國(guó)有資本絕對(duì)控股企業(yè)。國(guó)有資本相對(duì)控股并具有實(shí)際控制力的企業(yè)，結(jié)合實(shí)際參照本條例執(zhí)行。”

因此，混改后企業(yè)更要重視黨建工作，對(duì)重大經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化，結(jié)合企業(yè)實(shí)際完善董事會(huì)、經(jīng)理辦公會(huì)議事規(guī)則，明確黨委（黨組）前置研究討論的具體要求。建立起有效運(yùn)行的現(xiàn)代企業(yè)治理機(jī)制，以確保事項(xiàng)貫徹落實(shí)上級(jí)決策部署與市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)的有機(jī)結(jié)合。

（來(lái)源： WeLegal公司法務(wù)聯(lián)盟）